中国政法大学教授：寻衅滋事罪已经是打击弱势群体的杀威棒，该到废除的时候了[@裸嘢李 转]

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寻衅滋事罪是我国刑法第293条规定的一种犯罪。法条规定如下：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

李某构成寻衅滋事罪的依据是，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。

 寻衅滋事与“口袋罪” 

寻衅滋事罪存在的最大问题是它的模糊性。这个罪名是从1979年刑法的大“口袋”流氓罪而来（聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为，其刑罚最高为死刑）。之所以称流氓罪为“口袋罪”，是因为这个罪的内涵太杂太模糊，几乎可以涵盖社会生活中的一切不轨。司法实践中流传着“流氓罪是个筐，什么都可往里装”的说法。

1997年刑法确定了罪刑法定原则。为体现罪刑法定所倡导的明确性，流氓罪被分解为多个具体罪名，如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱罪、寻衅滋事罪等等。但非常遗憾的是，寻衅滋事罪又成了一个新的“口袋罪”。这个罪的内容非常宽泛，且大量使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，而很难确定此罪所针对的具体行为。

揣摩此罪的立法意图，或许是为了弥补其他罪名的打击不足，作为一个堵截式的罪名兜底适用，与流氓罪的立法用意如出一辙。这不由让人想起了孟德斯鸠的那句论断：“当法律已经把事物的观念很明确地加以定位之后，就不应该再回到那些含糊不清的表达方式上来。路易十四的刑事法令就是如此，在精确地列举了国王的案件之后又加上了这样一句话：‘以及那些始终都由国王的法官审理的案件。’人们刚刚走出专横的境域，但又被马上推了回去。”

在理论界，一直有废除寻衅滋事罪的声音，有相当多的学者认为该罪违反了罪刑法定原则，应予废止。但是也有学者为之辩护，认为该罪可以实现处罚的兜底性，弥补其他罪名的打击不足。

比如，“随意殴打他人，情节恶劣的”是对故意伤害罪的补充。故意伤害罪的入罪门槛要达到轻伤程度，殴打他人造成轻微伤的，本来可依《治安管理处罚法》进行行政处罚，但如果司法机关觉得这样做太便宜被告，就可考虑定为寻衅滋事罪。

又如李某某所涉的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，显然是对聚众扰乱公共场所秩序罪的兜底。

聚众扰乱公共场所秩序罪不仅要“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”，同时还要“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的”。李某某在权力中枢散发传单很难解释为“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”，如果硬要给她摊上个罪名的话，那就只有寻衅滋事了。

我一直主张废除寻衅滋事罪，不仅因为它在理论上有违罪刑法定的原则，更因为在实践中，其模糊性往往成为打击弱势群体的杀威棒，不断销蚀着法律的根基。

遗憾的是，在有关寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论大获全胜。

2011年2月25日通过的刑法修正案（八）不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。

 关于李某某寻衅滋事的认定 

或许是考虑到这项罪名的标准过于模糊，所以曾有一种观点认为，成立此罪必须要看行为人在主观上是否存在无事生非的流氓动机，也即“精神空虚、内心无聊、逞强争霸、好恶斗勇”等等。

如最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的。”

2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《寻滋解释》）部分修改了传统的无事生非动机论。该解释虽然也指出，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但是同时又给出了许多例外——其中一个重要的例外，就是“破坏社会秩序的除外。”上访当然是事出有因，而非无事生非，但鉴于其可能“破坏社会秩序”，所以自然也可以此罪打击。

根据刑法的规定，如果要成立“在公共场所起哄闹事”型的寻衅滋事罪，司法机关必须证明这种行为造成公共场所秩序严重混乱。《寻滋解释》对此的说明是：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。

根据这个解释，不能仅仅因为地点本身的特殊就得出“造成公共场所秩序严重混乱”，而是要考虑诸多因素进行综合判断。因此，法院仅仅因为李某某多次到权力中枢周边抛撒传单的行为本身就作出如此认定，理由太过单薄。

法院认定李某某构成犯罪的重要证据是公安机关的相关处罚：李某某曾因在重要地区散发传单被当地公安机关行政处罚三次，训诫四十二次。

《治安管理处罚法》第二十六条规定：下列行为可以进行行政处罚，其一是“其他寻衅滋事行为”。这比刑法更加模糊。但是，值得注意的是，《治安管理处罚法》的对寻衅滋事的处罚并不要求“造成公共场所秩序严重混乱”。那又如何能够仅仅根据行政处罚的结论，就径自得出李某某的抛洒传单的行为造成了公共场所秩序严重混乱的后果呢？这份裁定书对此问题几乎没有任何说明。

寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊，立法者的结果入罪模式原本是为了让这个模糊性的罪名具有一定的明确性，而如果这种相对明确性都被忽视，那这个罪名几乎就成为“欲加之罪何患无辞”的代名词了。

 违宪的“游荡法案” 

这让我想起美国的游荡法案。上个世纪70年代初，美国佛罗里达州杰克森维尔市有一条禁止游荡法规，限制在该市活动的人包括：流民和流浪者、四处乞讨的行为放荡之人、一般赌徒、一般酗酒者、一般夜行人、无合法目的或目标四处游荡之人、惯常游手好闲之人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活之人……。

“游荡者”的定义宽泛，几乎无所不包。一日，警方根据这条法规，将同车在该市活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到美国联邦最高法院。最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院的判决。

美国联邦最高法院撤销判决的理由，是美国宪法中的正当程序条款。正当程序条款规定，政府剥夺人民的生命、自由和财产，必须依照法定正当程序。在有关正当程序条款的判例上，有一个“因意旨含混故属无效”的原则，该原则认为政府如果要限制公民的私人行为，所凭借的法律依据必须是意旨明白、清晰无误的规则，否则政府等于可以毫无顾及地仰仗不受拘束的裁量权去为所欲为。

帕帕克里斯多案的判决，正是以“意旨含混故属无效”为原则，宣布杰市禁止游荡法违宪。

法官认为，一般人无从得知杰市有这样一种法规，而且即使知道也无法从定义过广的条款中清楚地辨明法规的意旨。再进一步说，这种游荡行为按现代标准根本当属无罪。

在这份由道格拉斯大法官主笔的判词里，他以特有的个人风格写下如此罕见的句子：四处游荡是诗人惠特曼（美国著名诗人，著有《草叶集》）所讴歌的行为，……素来是怡情的人生小品，如何能以此入人于罪？判决书中指出，游荡法的规定不能明确而公允地让人知道哪种行为属于违法，它使得警方和检察机关可以借此而任意对不受欢迎的人进行逮捕，违反了法治所保障的平等正义精神，应属违宪。（周天玮：《法治理想国》，商务印书馆1999年版，第122-123页。）

意旨含混故属无效。明确性原则是罪刑法定原则的重要派生，犯罪和刑罚的规定不仅要事先公开，而且还应尽可能地明确。一种含糊的规定，就像黑暗的灯塔，让人无法找到前行的方向，也给与了司法机关太多的权力，很容易导致司法擅断，颠倒黑白。

法律规则的过度模糊会引发可怕的后果。首先，它剥夺了民众的合理预期，民众不知行为合法非法的边界，以致惶惶不可终日。合理预期是动物的基本天性。科学家做过一个试验，铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。

此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调，试验者发现，不论用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。

对未来的合理预期，是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。

其次，模糊性的法律很难避免司法官员根据自身偏好进行选择性执法，任意出入人罪。在某种意义上，它赋予了执法机关以绝对的权力去任意解释“寻衅滋事”。绝对权力往往导致绝对腐败。

从政策角度来看，“口袋罪”的价值取向是为了社会稳定，“刑不可知，则威不可测”。但是，模糊的法律会让人无所适从，彻底牺牲了公民个人的尊严、权利与自由，让社会更加动荡不安。

历史的教训告诉我们，只有明确的法律才能保障公民的合理预期，而这是自由的关键，“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种情况中，今晚绝不知道明天早上要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令。” （哈耶克语）当法律模棱两可，人们无法预知行为后果，司法者适用法律，任凭主观好恶随意解释，那任何人甚至包括司法者自己的自由也都岌岌可危了。

寻衅滋事罪应尽快废除。

一个家庭，母女三人相继上访维权，最后皆因寻衅滋事入狱。这种处置真的能体现法律的尊严吗？

惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔。

作者简介

罗翔，男，1977年出生，湖南耒阳人，北京大学法学博士，现为中国政法大学刑事司法学院副教授。

法律链接——

寻衅滋事罪裁判规则梳理

刑法第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

一、寻衅滋事罪的主观故意

根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）第一条的规定，

行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。

行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。

行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九部分第四条、最高人民法院公报上海检察院起诉沈某某故意毁坏财物案等有关司法解释、指导意见和案例，似乎也要求构成寻衅滋事罪，行为人应当具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、借故生非等主观动机。

最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第九部分第4条：抢劫罪与寻衅滋事罪的界限。寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。

上海检察院起诉沈某某故意毁坏财物案：行为人出于教训被害人的目的毁坏被害人财物，因主观上不具备寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等目的，客观上侵害对象具有特定性，不符合寻衅滋事罪的构成要件，应定性为故意毁坏财物罪，并以实际造成的损失认定犯罪数额。

增城人民法院审理何某某与宋某某、林宇杰、罗俊杰、刘某某寻衅滋事案：行为人随意殴打被害人致其轻伤并对被害人的车辆进行打砸，基于行为人打人、砸车的行为均出于发泄情绪的目的，行为本质属于滋事，不宜对行为人以故意伤害罪及故意毁坏财物罪进行并罚，应将前后两个行为认定为寻衅滋事罪。

不过，无论“寻衅”还是“滋事”，都是单方的积极行为，如“随意殴打他人”，可能是因为生活琐事，也可能是无缘由地肆意挑衅，无事生非。刑法第二百九十三条所列举规定的四种情形均体现了这一点。寻衅滋事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一方消极被动。如果行为人与受害人之间的关系不符合这种特征，则不宜认定为寻衅滋事罪（《刑事审判参考》第507号案例）。而且，即使认为认定寻衅滋事犯罪需要“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”等主观动机，也应把类似基于“与他人肢体碰撞、言语不和”等日常生活中的偶发矛盾而实施“殴打”“夺取”等行为作为“反应过度、小题大做、借题发挥”评价为寻衅滋事的“主观动机”之内。《两高解释》第一条第二、三款的规定，《刑事审判参考》第1026号案例的要旨都说明、印证了这一点。

二、寻衅滋事罪的四种类型

根据刑法的规定，寻衅滋事罪主要包括四种类型：随意殴打他人型、追拦辱骂恐吓型、强拿强占任意毁损型和公共场所起哄闹事型。

（一）随意殴打他人型

根据《两高解释》第二条的规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：

（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；

（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；

（三）多次随意殴打他人的；

（四）持凶器随意殴打他人的；

（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；

（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；

（七）其他情节恶劣的情形。

实践中，比较困难的是如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪。

张明楷老师认为，寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”中的“随意”，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意殴打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是单纯以行为人的动机作为判断资料，而是必然同时考虑其他相关要素。所以，“随意”的判断具有相对性。例如，行为人虽然只是殴打他人一次，但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打，因为即使站在行为人的立场，也会认为殴打的原因不可思议。再如，数人中只有一人作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打，因为行为人殴打无辜数人的行为，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人“理解”，但殴打的次数不能被一般人“理解”。所以，随意并非单纯的主观要素，而是基于客观事实作出的判断。

所以，张明楷老师认为，随意殴打他人致人轻伤的行为，完全可能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。例如，马某与王某在小公共汽车上因买票问题与售票员肖先生发生口角。两人将肖先生拳打脚踢后仍不解气，下车后购买了 3 把西瓜刀，纠集另一同伙一起持刀找到正在打电话的肖先生，将其砍成轻伤，造成经济损失4700 多元。第一种意见认为，马某的行为仅仅是一种寻衅滋事的行为。他随意殴打肖先生，致其轻伤，符合寻衅滋事罪的特征。第二种意见认为，马某的行为已构成故意伤害罪。因为马某殴打的对象明确，并非针对不特定多数人。两种观点都是从寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别而言的，前者抓住随意性的特征，后者抓住并非针对不特定多数人的事实，但都难以说服对方。其实，马某的行为既符合寻衅滋事罪的特征，也符合故意伤害罪的构成要件，作为想象竞合犯，从一重罪论处即可。

需要注意的是，刑法理论和实践一般认为，寻衅滋事过程中殴打他人致人重伤、死亡的一般应定故意伤害罪，值得指出的是，寻衅滋事“随意殴打他人”的，亦有可能演变为故意杀人，尤其是间接故意杀人，如属此种情形，则应按故意杀人罪论处。二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或死亡的，对直接致人重伤、死亡的行为人，应以故意伤害罪或故意杀人罪论处；对其他参与殴打的人是否应以故意伤害罪或故意杀人罪论处，应具体案情具体分析。关键是要看各行为人之间在共同殴打过程中所形成的临时共同故意中是否包含伤害的内容以及他们各自的行为与被害人的重伤、死亡是否具有相当的因果关系。如果这两方面条件都满足，就应当以故意伤害罪或故意杀人罪的共犯论处，反之，就只应以寻衅滋事罪论处。（《刑事审判参考》第225号案例）

这其实也牵涉出一个问题：主观动机对认定寻衅滋事犯罪真的重要吗？因为，实务中，当行为人故意造成被害人重伤害或死亡的危害结果时，司法人员几乎不可能讨论案件中行为人犯罪的动机。而当行为人造成的危害结果是轻伤害或者轻微伤时，司法人员却又去探究行为人的犯罪动机以区分两个罪名。这就不免会产生以下疑问：成立寻衅滋事罪到底是否要求行为人具有犯罪动机（主要是流氓动机）？

司法实务中，有认为对于事出有因的殴打他人行为，如果起因是与他人肢体碰撞、言语不和等日常生活中的偶发矛盾，属于小题大做、借题发挥的寻衅滋事，除非该矛盾是被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，即以认定寻衅滋事为原则，不认定为例外。如果起因是婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，行为人并非“寻衅”而是基于积怨殴打他人的，一般不认定为“寻衅滋事”，但行为人经有关部门批评制止或者处理处罚后拒不改正，继续殴打他人，破坏社会秩序的，可认定为“寻衅滋事”，即以不认定寻衅滋事为原则，认定为例外。

作案对象不特定的，一般构成寻衅滋事；作案对象特定的，既可能构成寻衅滋事，也可能构成其他犯罪，需要具体情况具体分析。以医疗纠纷引发的殴打他人案件为例，如果行为人殴打对象是为其治疗的医务人员，或者是其误认为参与治疗的医务人员，作案对象相对特定，一般不认定为“寻衅滋事”，若经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续殴打医务人员，破坏公共场所秩序的，才可构成“寻衅滋事”。如果行为人进入医疗机构后不加区分，见医务人员就动手殴打，作案对象具有随意性，“滋事”的故意十分明显，则应认定为“寻衅滋事”。（《刑事审判参考》第1026号案例）

（二）追拦辱骂恐吓型

根据《两高解释》第三条的规定，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”：

（一）多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；

（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；

（三）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；

（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；

（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；

（六）其他情节恶劣的情形。

需要特别说明的是，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

实践中，需注意把握辱骂他人类型的寻衅滋事罪与侮辱等罪的关系。

按照张明楷老师的观点，辱骂他人造成严重结果，完全可能既符合侮辱罪或者其他犯罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。同样，侮辱罪的成立不要求出于特定动机，故出于流氓动机侮辱他人的，也可以成立侮辱罪。反之，不具有流氓动机而辱骂他人，情节严重的，也可能成立寻衅滋事罪。所以，当辱骂他人情节严重的行为，同时触犯寻衅滋事罪与侮辱罪时，按照想象竞合犯的原则从一重罪即可，不必在两者之间寻找所谓关键区别。例如，2003 年 8、9 月份，涉嫌强奸犯罪的嫌疑人张某在某县看守所第四监舍羁押期间，强迫同舍的李某吃屎、喝尿、舔刘某屁股，逼迫李某头朝下倒立在厕所里张开嘴，让同监舍的人往其嘴里撒尿，玩“倒栽葱”游戏，并让同舍的人用小绳拴住了李某生殖器拉着圆圈转，戏称“ 放羊娃”。且多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员。对本案有三种不同的意见。第一种意见认为，张某在看守所的行为只构成侮辱罪，理由是看守所不属于公共场所，且张某殴打同舍人员的目的主要是为了强迫同舍其他人受其侮辱，故属牵连犯，只应定侮辱罪。第二种意见认为，张某在看守所的行为构成侮辱罪和破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪指依法被关押的罪犯，有法定破坏监管秩序的情形之一，情节严重的行为。第三种意见认为其在看守所的行为构成侮辱罪和寻衅滋事罪。

倘若不是看重寻衅滋事罪与相关犯罪之间的似是而非的区别，而是注重判断行为符合何种犯罪的构成要件，是容易得出合理结论的。其一，张某虽然以暴力手段侮辱李某，但并没有辱骂他人，所以，该行为触犯了侮辱罪，但并没有触犯辱骂他人类型的寻衅滋事罪。其二，张某多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，既触犯了寻衅滋事罪，也触犯了破坏监管秩序罪。因为监狱、看守所也是多数人生活的场所，不能将其秩序排除在社会秩序之外。由于寻衅滋事罪的法定刑重于破坏监管秩序罪的法定刑，故对该行为应以寻衅滋事罪论处。其三，以暴力手段侮辱李某的行为，与多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，明显属于两个性质不同的行为，应当实行数罪并罚。结局，对于张某的行为应以侮辱罪与寻衅滋事罪实行数罪并罚。

（三）强拿强占任意毁损型

根据《两高解释》第四条的规定，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：

（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；

（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；

（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；

（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；

（六）其他情节严重的情形。

强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。例如，乘坐出租车后，迫使对方不收受出租费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。

损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。

占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。“任意”不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。

实践中，需要正常处理：

1.寻衅滋事罪与敲诈勒索、抢劫罪的关系。

按照张明楷老师的观点：强拿硬要数额较大财物的行为，完全可能既符合敲诈勒索罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，宜按想象竞合犯从一重罪论处。对于寻衅滋事罪与抢劫罪的关系，也应当作上述理解与区分。

例如，苏某与同伴杨某酒后来到一加油站内，由杨某持刀在站长室门口“ 放哨”，苏某闯入站长室内，无故殴打站长李先生，致李站长轻微伤。当苏某强行拿走李站长手机时，同伴杨某通知他警察即将赶到，苏某将手机还给了李站长，并一直等到警察出现。第一种意见认为，苏某、杨某的行为已构成抢劫罪。因为苏某殴打李站长，以暴力手段夺取李站长的手机，只因警察及时赶到，才没能得逞，所以，应是抢劫未遂。第二种意见认为，苏某、杨某的行为应定性为寻衅滋事罪。苏某犯罪的动机不在谋财而在滋事，寻求的并非财物而是刺激。可是，苏某明明强行拿走李站长的手机，手机就是财物，怎么能认为苏某“不在谋财”、“ 寻求的并非财物”呢？如果苏某、杨某的暴力行为达到了足以压制他人反抗的程度，当然符合抢劫罪的构成要件。但是，符合抢劫罪的构成要件的行为，也完全可能符合强拿硬要类型的寻衅滋事罪的构成要件。所以，应当认为，苏某、杨某的行为同时符合抢劫罪与寻衅滋事罪的构成要件，宜从一重罪论处。

总之，对于以暴力、胁迫手段强取他人财物的，首先判断是否符合抢劫罪的构成要件；如若不符合，再判断是否符合敲诈勒索罪的构成要件；如仍得出否定结论，还需判断是否符合寻衅滋事罪的构成要件。例如，2002 年 12 月 29 日，马某用机动三轮车拉木材（属乱砍滥伐木材），被林站工作人员发现，对其罚款 300 元。马某怀疑系村民曹某举报所致，于第二天纠集数人到曹某家里殴打曹某，并向曹某索要 500 元钱，补偿损失。曹某无钱，被继续殴打，无奈借钱 300 元，交给马某后，马某才带人离去，临走时，威胁曹某不许报案。显然，如果本案马某的暴力、威胁行为没有达到足以压制他人反抗的程度，则不能认定为抢劫罪。而由于马某敲诈勒索的数额没有达到数额较大标准，也不成立敲诈勒索罪。但是，将马某的行为评价为强拿硬要情节恶劣，故应认定为寻衅滋事罪。

不过，实践中，法官似乎仍然考虑行为人的主观动机。例如：

江苏省如皋市人民法院审理项某寻衅滋事案。法官认为，行为人吸食冰毒后为寻找刺激狂砸警车，并在他人指责的情况下砸坏公共场所其他财物的，其行为指定的对象具有不特定性，且破坏了社会公共秩序，已超出故意毁坏财物的评价范围，应以寻衅滋事罪定罪处罚。（来源：《人民法院报》2008年10月8日）。

浙江省湖州市吴兴区人民法院审理唐某寻衅滋事罪案。法官认为，对于持刀当街砸车的行为的定性应从主观心态、犯罪的起因、犯罪对象的选择、犯罪所处的环境等方面进行判断，在与被害人发生摩擦的情况下行为人于傍晚基于暴力威慑，针对素昧相识的被害人实施持刀砸车的，不仅仅侵犯了被害人的财产利益，还损害了社会安定，该行为应定性为寻衅滋事罪。（来源：《人民法院报》2010年12月29日）

出于教训、报复他人的目的，使用轻微暴力强拿硬要财物的行为扰乱了正常的社会秩序，其暴力强度并未超出寻衅滋事罪所涵括的程度，符合寻衅滋事罪的构成要件，以寻衅滋事罪定罪评价更为客观和准确。寻衅滋事罪的行为人在随意殴打、强拿硬要或任意毁损公私财物时，一般不隐瞒自己身份，通常还多发生在熟人之间，其最终或者说最主要的目的在于寻求一种精神刺激，炫耀自己的威能，故此类案件对被害人造成的伤害比较轻微，司法机关查处起来也较容易。但抢劫罪的行为人则往往对被害人隐瞒身份，通常选择陌生人作为作案对象，给被害人造成的人身伤害也往往较为严重，侦破查处起来也更加困难。因此，正确区分抢劫罪和寻衅滋事罪，不仅要考量其犯罪构成的迥异，在行为性质不甚明确时，还要依据罪刑相适应原则，凭借社会一般观念，权衡一下行为人应受处罚的轻重和处刑后可能会产生的社会效果，以期最终准确认定行为人的行为性质和罪名。（《刑事审判参考》第517号案例）

对未成年人实施的以轻微暴力强索他人少量财物的行为，如果没有造成被害人轻微伤以上后果或者严重扰乱公共场所秩序、社会秩序等其他后果的，一般不以犯罪论处；社会危害大，确有必要追究刑事责任的，也要控制抢劫罪的适用，符合寻衅滋事罪的构成特征的，尽量选择适用寻衅滋事罪。（《刑事审判参考》第1002号案例）

最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第七条已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。

最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第八条已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

2.寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的关系。

行为人不以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，当然不可能成立聚众哄抢罪；反之，行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，完全可能同时符合寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件，因而以想象竞合犯从一重罪论处。（张明楷）

3.寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的关系。

任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成寻衅滋事罪。不能认为，“任意”损毁公私财物的，不成立故意毁坏财物罪；因为成立故意毁坏公私财物罪，并不以“非任意”为要件。也不能认为，任意损毁公私财物数额较大的，不成立寻衅滋事罪；因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪，任意损毁数额较大财物的，更能成立寻衅滋事罪。所以，当任意损毁公私财物的行为，同时触犯上述两罪时，司法机关的任务，不是在两罪之间找出区别，而是以想象竞合犯从一重罪论处。例如，在公路收费站，乙驾驶的汽车与甲驾驶的汽车抢道，甲即大发雷霆，过了收费站便将乙的汽车拦下，并用随车携带的工具砸碎乙车的挡风玻璃，造成严重损失（达到故意毁坏财物罪的数额标准）。倘若以甲的行为是否指向特定的人与物、主观上是否出于耍威风、逞意气的动机为标准，区分甲的行为是构成故意毁坏财物罪还是构成寻衅滋事罪，是缺乏说服力的。本文认为，应认定甲的行为同时触犯上述两罪，宜从一重罪论处。（张明楷）

实践中，行为人在派出所外对警车进行打砸，并踢玩警灯取乐的，该行为系任意毁坏财物并起哄的行为，基于此行为扰乱社会秩序，且主观上具有滋事的目的，以寻衅滋事罪论处，不构成故意毁坏财物罪。（四川省内江市中级人民法院审理雷友全等聚众冲击国家机关、妨害公务、寻衅滋事案。来源：《中国审判案例要览》2012年刑事审判案例卷）。

（四）公共场所起哄闹事型

根据《两高解释》第五条的规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。

根据《两高关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为，应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。例如，甲与乙在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，不能评价为起哄闹事的行为。在实践中，往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并不是必要的共犯。

对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹事，行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动，对于判断结论会有重大影响。（张明楷）

实践中，应注意正确处理寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的关系。在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，也可能成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。虽然可以认为，是否聚众是该两罪之间的重要区别。可是，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，既可以一个人单独实施，也可能以聚众方式共同实施。当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱时，“是否聚众”便不再是两罪之间的区别。所以，司法机关面对具体案件时，依然要首先判断行为是否符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的构成要件，再判断行为是否符合寻衅滋事罪的构成要件。如只能对其中之一得出肯定结论，则以该罪论处；如对两者都得出肯定结论，则从一重罪论处。（张明楷）

三、共同犯罪、数罪并罚、想象竞合及其他

1.多次未处理

《两高解释》第六条纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。

2.择一重罪处罚

《两高解释》第七条实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条 利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第（五）项编造以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容的虚假恐怖信息，或者明知是虚假恐怖信息而故意传播、散布，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使他人在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱，同时构成寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第（八）项 以“异教徒”、“宗教叛徒”等为由，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，扰乱社会秩序，情节恶劣的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

实施前款行为，同时又构成故意伤害罪、妨害公务罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.共同犯罪

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条 明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。

4.从轻处罚

《两高解释》第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。

5.专家观点

张明楷：刑法第 293 条的规定具有明显的补充性质。

第一，寻衅滋事罪的成立，不以符合其他犯罪的构成要件为前提。

第二，只要行为成立其他犯罪的，原则上应以其他犯罪论处。不过，寻衅滋事罪虽然在罪名的设置上具有补充性，但并不意味着刑法第 293 条将不值得科处刑罚的行为也以犯罪论处。寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤、敲诈勒索罪、盗窃罪的基本法定刑。于是，不排除在一行为同时触犯寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、盗窃等罪的情况下，以想象竞合犯从一重罪论处。例如，行为人甲随意殴打他人三次，其中最后一次致人轻伤。倘若将最后一次行为独立地认定为故意伤害罪，前两次行为可能不成立随意殴打类型的寻衅滋事罪，于是，对甲只能适用故意轻伤的法定刑（最高刑为 3 年有期徒刑）。倘若将甲的三次行为评价为随意殴打类型的寻衅滋事罪，则可以适用寻衅滋事罪的法定刑（最高刑为 5 年有期徒刑）。显然，后一种处理有利于罪刑均衡。

第三，当行为人实施的多次行为，不仅触犯故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪，而且另触犯了寻衅滋事罪时，应当实行数罪并罚。例如，当行为人的多次行为中，一次触犯了故意伤害罪，故意伤害之外的其他行为依然符合“随意殴打他人，情节恶劣”的构成要件时，对于行为人应以故意伤害罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚。这是由前两个结论导出的当然结论。

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